A tese instituída tem gerado preocupação aos empreendedores do ramo varejista, e inquietude no âmbito jurídico, seja pela insegurança jurídica, pela subjetividade dos requisitos para o enquadramento do tipo penal tributário, em face a natureza e a complexidade do tributo em questão, especialmente no que tange a sistemática de apuração do ICMS próprio, tendo em vista que nem todas as operações decorrentes do ICMS próprio imputam dívidas fiscais, e por consequência ilícito fiscal, razão pela qual da incongruência do decisum ao elevar a conduta atípica, por interpretação extensiva de norma penal, em ilícito penal, ao se valer de importante ferramental, o Direito Penal, quando este deveria ser fragmentário, subsidiário.

Leia também: Auxilio maternidade em tempos de pandemia

Ademais a Fazenda Pública já dispõe de meios e instrumentos legais aptos a efetivarem a cobrança dos respectivos créditos, como a ação de execução fiscal, denotando-se a efetiva incoerência ao acolhimento da respectiva tese, ressalta-se, passível ainda de alteração, por manifestação das partes em recurso. 

A preocupação reverbera na possiblidade do contribuinte declarante do ICMS ser enquadrado em ilícito penal, assumindo o ônus e o estigma de uma ação penal, através de denúncia por inadimplemento fiscal, e à mercê do entendimento do denunciante, fragilizando o seu bem maior à liberdade.

Razão pela qual é de suma importância o conhecimento da sistemática de apuração do ICMS nos três regimes de tributação (Lucro Real, Lucro Presumido e Simples Nacional), tendo em vista as distintas apurações entre os regimes.